Clauses contractuelles d’emploi au Canada

Les tribunaux canadiens abordent les contrats de travail différemment des contrats commerciaux. On présume au départ que l’employeur a rédigé le document, qu’il le comprenait et qu’il était en position de négociation plus forte — l’ambiguïté tend donc à être tranchée contre l’employeur, et une clause qui réduit un droit prévu par la loi est interprétée strictement.

Cette approche interprétative a une conséquence pratique qu’il vaut la peine d’intégrer avant d’aller plus loin : une clause n’a pas besoin d’être inéquitable pour échouer. Il suffit qu’elle puisse produire un résultat inéquitable dans un scénario que le rédacteur n’a pas envisagé. La plupart des clauses invalidées ont été rédigées par une personne compétente qui n’avait simplement pas imaginé la situation à laquelle un tribunal les a ensuite appliquées.

La clause de cessation d’emploi

C’est la clause qui compte le plus, car elle détermine si une fin d’emploi coûte le minimum légal ou le préavis raisonnable de la common law. Deux habitudes font invalider ces clauses à répétition :

• Un libellé qui pourrait produire moins que le minimum légal dans un scénario donné — même un scénario qui ne s’est jamais réalisé.
• Une exception pour « motif valable » rédigée plus largement que la norme légale étroite de privation du droit.

Lorsqu’un tribunal constate l’un ou l’autre de ces problèmes, il ne réécrit généralement pas la clause pour la rendre licite et n’en retranche pas les mots fautifs. La clause échoue et le préavis raisonnable s’applique. Une clause bon marché à copier d’un modèle devient la phrase la plus coûteuse du document.

Une clause de sauvegarde — un libellé promettant que l’employé recevra toujours au moins le minimum légal — est parfois présentée comme une assurance. Ce n’en est pas une fiable. Lorsque le libellé opérant est lui-même défectueux, une promesse générale de conformité a souvent été jugée insuffisante pour le corriger, au motif que l’employé qui lit le contrat se fierait à la clause précise plutôt qu’à l’avertissement.

Clauses restrictives

Les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation sont considérées comme des restrictions au commerce et sont présumées inapplicables à moins d’être justifiées de façon étroite. Les clauses de non-sollicitation s’en tirent généralement mieux que celles de non-concurrence, parce qu’elles restreignent moins. Certaines compétences sont allées plus loin et ont carrément restreint les non-concurrences pour la plupart des employés; savoir si vous pouvez même en utiliser une est donc une question propre à la compétence avant d’être une question de rédaction.

Lorsqu’une clause restrictive vous est ouverte, c’est la portée qui détermine son caractère exécutoire : l’activité visée, le territoire et la durée ne doivent pas dépasser l’intérêt légitime protégé. Les tribunaux ne réduisent généralement pas une clause trop large à une clause raisonnable — le résultat habituel est qu’elle échoue en entier, ne laissant rien à l’employeur là où une clause plus étroite aurait tenu.

Les obligations de confidentialité relèvent d’une autre logique et sont généralement exécutoires selon leurs propres termes, parce qu’elles protègent de l’information plutôt que de restreindre l’emploi. Pour bien des postes, un jumelage bien rédigé de confidentialité et de non-sollicitation protège l’intérêt réel sans le risque d’inapplicabilité que comporte une non-concurrence.

Rémunération, primes et ce qui survit à un départ

Si une prime ou un régime d’actions doit cesser de s’accumuler à la fin de l’emploi, le contrat et le document du régime doivent l’énoncer clairement et de façon cohérente entre eux. Lorsqu’ils se contredisent, ou que le libellé n’est qu’implicite, des employés ont obtenu gain de cause en réclamant des sommes pour la période de préavis. Lisez le régime et le contrat ensemble avant de vous fier à l’un ou à l’autre.

L’exigence d’être « activement à l’emploi » à une date de versement est le libellé le plus souvent contesté, et il échoue fréquemment. Le raisonnement est que l’employé congédié sans préavis suffisant aurait été activement à l’emploi si le préavis avait été donné; la condition ne peut donc faire échec à ce que la période de préavis aurait produit. Un libellé qui écarte clairement et sans ambiguïté le droit pendant la période de préavis est un exercice de rédaction à faire soigneusement plutôt que par habitude.

Modifier les conditions plus tard

Un contrat signé après le début de l’emploi exige généralement une contrepartie nouvelle — quelque chose de valeur que l’employé reçoit en échange de son acceptation des nouvelles conditions. Le maintien de l’emploi, à lui seul, ne suffit habituellement pas. Une modification unilatérale importante à une condition essentielle peut aussi constituer un congédiement déguisé, ce qui place l’employeur dans la position d’avoir mis fin à la relation sans le dire.

Les promotions sont le moment où l’on manque le plus souvent ce point. Un contrat signé à l’embauche pour un poste subalterne peut ne plus régir sensément la même personne après plusieurs avancements, et on peut plaider qu’une ancienne clause de cessation d’emploi a été écartée par une entente substantiellement nouvelle. Renouvelez l’entente à chaque changement important, avec une contrepartie, plutôt que de découvrir la faille à la fin.

Quel droit s’applique, et qui est même un employé

Deux questions préalables sous-tendent chacune des clauses ci-dessus. D’abord, celle de savoir si le travailleur est bel et bien un employé : classer à tort un employé comme entrepreneur indépendant ne supprime pas les droits légaux, et l’étiquette utilisée par les parties pèse peu face au fonctionnement réel de la relation. Les entrepreneurs dépendants — véritablement indépendants mais économiquement tributaires d’un seul client — forment une catégorie intermédiaire qui donne aussi droit à un préavis raisonnable.

Ensuite, quelles normes s’appliquent. La plupart des employeurs relèvent du provincial, mais un ensemble défini de secteurs relève du Code canadien du travail, et un employé en télétravail depuis une autre province peut être régi par les règles de cette province plutôt que par celles où se trouve votre bureau. Une clause de droit applicable ne règle pas la question, car la législation sur les normes d’emploi s’applique d’ordre public, quel que soit le choix du contrat.

Les clauses que les employeurs omettent le plus souvent

Les ententes empruntées reprennent souvent les mêmes clauses familières et omettent les mêmes clauses utiles. Celles-ci méritent d’être envisagées délibérément plutôt que par défaut :

• Une clause de mise à pied temporaire. En l’absence d’un droit convenu de mise à pied, en imposer une peut être assimilé à une cessation d’emploi — une leçon que bien des employeurs ont apprise à leurs dépens lors d’interruptions d’activité.
• Une autorisation écrite pour toute retenue salariale permise, généralement exigée avant qu’un montant puisse être retenu.
• Une cession claire de propriété intellectuelle, y compris pour les créations réalisées en dehors des heures habituelles lorsque le poste le rend prévisible.
• Une clause traitant des changements de tâches, de lieu de travail ou de lien hiérarchique, afin que l’évolution normale du poste ne devienne pas un argument de congédiement déguisé.
• La restitution des biens et des dossiers au départ, y compris le matériel conservé sur des appareils personnels.

Deux mises en garde sur leur rédaction. Tout ce qui touche un droit légal de l’employé doit être vérifié au regard de la législation applicable plutôt que présumé transposable d’une autre compétence, et une clause tirée d’une entente américaine risque davantage d’être inapplicable ici que simplement inhabituelle — l’emploi « à volonté » n’a aucun équivalent canadien, et les clauses fondées sur cette prémisse échouent généralement.

Le contrat de travail est le document le plus déterminant de la relation et celui le plus souvent assemblé à partir de textes empruntés. Faites réviser votre entente type par un avocat en droit du travail de la compétence applicable, et faites-la réviser de nouveau lorsque le droit évolue.