Clauses de probation en Ontario

La probation est l’une des notions les plus mal comprises en emploi au Canada. Beaucoup d’employeurs croient qu’une période de probation permet de congédier librement, sans préavis ni risque, pendant une portion initiale fixe de la relation. Cette croyance est erronée sur plusieurs plans à la fois, et agir en conséquence transforme des embauches simples en réclamations.

La réalité est plus étroite et plus procédurale. Une période de probation est un arrangement contractuel qui, lorsqu’il est créé et mené correctement, donne à l’employeur une fenêtre définie pour évaluer l’aptitude selon une norme plus souple que le motif valable. Elle ne suspend pas la législation sur les normes d’emploi, ne suspend pas les protections en matière de droits de la personne et ne survit pas à une gestion négligente.

La probation est une clause contractuelle, non un droit automatique

Il n’existe aucune période de probation par défaut en droit du travail ontarien. Si votre contrat n’en crée pas une par écrit, vous n’en avez pas. Une période de probation n’existe que parce que les parties y ont consenti avant le début de l’emploi — ce qui suppose qu’elle figure dans un document que l’employé a réellement accepté avant de commencer à travailler, et non dans un manuel remis le premier jour.

Le moment de la signature est le détail qui détruit le plus souvent la clause. Une offre acceptée verbalement, suivie d’une entente écrite signée après l’entrée en fonction, soulève la question de ce que l’employé a reçu en échange de son acceptation de conditions qui ne le liaient pas. Obtenez l’acceptation par écrit avant le premier quart de travail, et conservez la trace du moment où elle a eu lieu.

Le plancher légal continue de s’appliquer

La Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario prévoit un seuil de service en deçà duquel aucun préavis légal n’est dû. Les employeurs présument souvent que leur période de probation et ce seuil ont la même durée. Aucune règle ne les rend identiques, et une période de probation rédigée pour se prolonger au-delà du seuil légal ne suspend pas le droit déjà acquis à ce moment. Une clause qui prétendrait le faire risque d’être inapplicable en entier.

Les protections en matière de droits de la personne s’appliquent dès le premier jour, peu importe. Un congédiement en probation lié à un handicap, à une grossesse, à une demande d’accommodement ou à tout autre motif protégé demeure exposé, quelle que soit la rédaction de la clause.

Il en va de même des représailles. L’employé qui a soulevé une préoccupation de santé et sécurité, posé une question sur un salaire impayé ou refusé un travail dangereux est protégé contre les représailles pendant la probation exactement comme après. Lorsqu’un congédiement en probation suit de près une activité protégée, le moment lui-même appelle un examen attentif, et un dossier d’évaluation mince n’y résistera pas.

Ce que signifie réellement l’« aptitude »

Lorsqu’une clause de probation est valide, on s’attend généralement à ce que l’employeur ait évalué l’aptitude de l’employé de bonne foi : qu’il lui ait donné une occasion équitable de démontrer sa capacité à faire le travail, en fonction d’attentes qui lui ont réellement été communiquées. L’aptitude est plus large que la compétence — elle peut englober la fiabilité, le jugement et l’intégration à la façon de travailler de l’équipe — mais elle n’autorise pas un congédiement pour n’importe quel motif ou sans motif.

Un congédiement sans preuve qu’une évaluation a eu lieu constitue une position fragile, même à l’intérieur d’une période de probation bien rédigée. La question que se pose le décideur n’est pas de savoir si l’employeur avait le droit d’être insatisfait, mais s’il s’est réellement penché sur l’aptitude et a donné à l’employé une véritable chance de satisfaire à une norme connue.

Mener une période de probation qui tient la route

• Consignez les attentes liées au poste et communiquez-les dès le départ, et non à la fin.
• Tenez au moins une rencontre de suivi documentée avant la fin de la période, pendant qu’il est encore temps de corriger le tir.
• Dites clairement lorsque le rendement est insuffisant, et consignez que vous l’avez dit — une conversation rassurante suivie d’un congédiement est difficile à défendre.
• Consignez les motifs précis et liés à l’emploi si vous décidez de ne pas poursuivre la relation.
• Inscrivez la fin de la période à l’agenda — la laisser s’écouler sans s’en apercevoir supprime tout avantage qu’offrait la clause.
• Versez tout droit légal accumulé même si vous êtes convaincu que la norme de probation a été respectée; la clause régit l’évaluation, non le plancher légal.

La prolongation, et ce qui déraille discrètement

La prolongation d’une période de probation n’est pas automatique. À moins que le contrat ne la permette expressément, la prolongation modifie une condition convenue et soulève le même problème de contrepartie que toute modification en cours d’emploi. Une prolongation imposée unilatéralement peut être tout simplement inopérante, laissant l’employeur au-delà de la fin initiale de la période sans aucun de ses avantages.

Deux autres pratiques causent des ennuis évitables. Réembaucher un ancien employé avec une nouvelle période de probation fait abstraction du fait que le service antérieur peut compter dans les droits légaux. Et appliquer une clause de probation à une promotion interne est généralement inopérant, puisque l’employé est déjà en poste et que les nouvelles conditions exigent leur propre contrepartie.

Quatre présomptions à écarter

La plupart des litiges liés à la probation remontent à un petit nombre de croyances qui semblent raisonnables et ne le sont pas :

• « On peut congédier un employé en probation sans préavis. » Le préavis légal dépend de la durée du service, non de l’appellation que le contrat donne à la période. Une fois le seuil de service franchi, le préavis est dû quoi qu’en dise la clause.
• « Nous n’avons pas besoin de motif pendant la probation. » Il faut un motif lié à l’aptitude, apprécié de bonne foi, et il faut pouvoir démontrer que vous l’avez formé. Ne pas exiger de motif valable n’équivaut pas à n’exiger rien.
• « Le manuel dit que les employés sont en probation, donc ils le sont. » Un document de politique diffusé après l’embauche ne crée généralement pas une condition contractuelle acceptée par l’employé avant son entrée en fonction.
• « La probation nous protège d’une plainte en droits de la personne. » Elle ne le fait à aucun moment. Les motifs protégés et les protections contre les représailles s’appliquent dès la première journée d’emploi.

Si cela ne fonctionne pas

Décider de ne pas poursuivre est une issue légitime d’une période de probation, et bien la gérer coûte très peu. Confirmez que la période n’est pas déjà écoulée, confirmez le droit légal accumulé et versez-le sans discuter, et consignez le motif en termes liés à l’emploi avant la rencontre plutôt que de le reconstituer après coup.

Résistez à la tentation d’adoucir le message jusqu’à ce qu’il ne corresponde plus au dossier. Dire à un employé qui part que le poste a été aboli, alors que le motif était l’aptitude, crée une incohérence qui refait surface dès que le poste est réaffiché. Bref, exact et cohérent résiste à l’examen; bienveillant mais inexact, non.

Faites réviser une fois, sérieusement, votre offre type et votre libellé de probation par un avocat en droit du travail. C’est le moment le moins coûteux de toute la relation d’emploi pour corriger la situation, et la clause utilisée sera vraisemblablement reprise pour chaque embauche.